有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择

刘长秋(

（201701上海政法学院马克思主义学院）

摘要：有限开放代孕并没有体现法律的实体正义，借助代孕才能实现的不孕者的生育权是一项不为法律认可和保护的伪权利，有限开放代孕并不能维护社会和谐。禁止代孕至少是现阶段和今后一段时期内我国立法的必然选择。法律对代孕的禁止是为了将人类辅助生殖技术的负面效应控制在人类社会可以承受的范围之内，而不在于消灭代孕。我国现行禁止代孕的立法存在明显欠缺，需要加以修改和完善。

关键词：代孕；有限开放；规制

自世界上第一例试管婴儿——露易斯·布郎——在英国诞生以来，人类辅助生殖技术（也称人工生殖技术）已经获得了飞速发展，为广大不孕不育症患者带来了福音。然而，另一方面，"任何科学技术都是双刃剑，生殖技术也不例外"，人类辅助生殖技术在快速发展并极大改善人类生育健康水平的同时，也带来了一系列伦理与法律问题。代孕便是其中争议最大的一个问题。最近几年，代孕已经在我国甚嚣尘上，成为一个暴利的黑色产业，引起了国内外媒体的高度重视。从"惠州八胞胎事件"到"无锡冷冻胚胎案"，从"中美泰非法代孕事件"到"全国首例代孕引发的监护权纠纷案"……，代孕在我国频繁地进入公众的眼帘，并一次又一次地冲击着社会的敏感神经。我国2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止了代孕，此一做法引起了学界的诸多争议。很多学者都对此提出了批评，认为该《办法》对代孕一概加以禁止的做法太过武断，有因噎废食之疑。"从长远来看，绝对禁止代孕技术的应用并非上策，采取在法律控制下的有限制施行的办法比较稳妥。"而持类似观点的在学界大有人在。事实上，笔者以为，代孕在我国的存在并不具有合理性与必要性。为此，本文拟对当前学界比较流行的所谓"有限开放代孕"论进行批判，希望籍此为我国代孕的法律规制提供一些理性的对策建议。

一、对有限开放代孕的法理批判

学术界对于有限开放代孕之合理性与必要性的论证主要是基于以下三个论据而提出的，即：有限开放代孕体现了法律的实体正义、有限开放代孕保障了不孕者的生育权以及有限开放代孕维护了社会和谐。从法理上来说，正义是法律的基本目标价值，权利是法律的基石，而社会和谐则是当代法律致力追求的重要目标。从以上三个角度来探讨代孕的合理性问题，有利于阐释有关代孕的法律机理，博取人们对代孕的认同和支持。在这一点上，"代孕有限度开放论"所选择的视角无疑值得称道。然而，另一方面，"代孕有限度开放论"在以上三个方面的论据之论证过程中实际上并不那么有力，相反，这些论据都存在不周延之处，并不足以支撑其自身的结论。具体而言：

（一）有限开放代孕体现了法律的实体正义？

有限开放代孕体现了法律的实体正义，是"代孕有限度开放论"在论证有限开放代孕之合理性时与必要性所提出的第一个论据。而该论据的提出则建立在其对"代孕会危及人性尊严，损害孩子利益，违背公序良俗，给社会造成伤害"这一结论的反驳之上。例如，有学者以美国首例确认代孕合同有效的判例Calvert诉Johnson案中加州高等法院的分析为基点，论证了代孕不违背公序良俗的观点。在Calvert诉Johnson案中，加州高等法院指出，在代孕案件中，公序良俗主要涉及胎儿（孩子）的利益和当事人的自愿。公序良俗要求法律禁止胎儿的父母在胎儿未出生前就做出放弃抚养的决定或在孩子出生后买卖儿童，法律亦禁止非自愿之强迫役使。如果并无上述不利胎儿或强迫当事人的情形，则不违背公序良俗。以此为基点，该学者认为，代孕实际上并不违背公序良俗。不仅如此，该学者还对代孕是否伤害妇女利益，侵犯女性尊严进行了分析。该学者立足于女性主义的立场，认为妇女的生殖自由、自决权利、行为能力等要求由妇女而不是法律来决定其是否代孕。以此为立足点，"否定妇女做代理母亲的机会就是否定她们在社会上真正成年人行为的能力。而否认他们的这个能力就是以明确指出他们不能自我做主的父权制方式对待妇女。"至于代孕会否对代子产生伤害，该学者得出了否定性结论，文章认为，代孕不但未必会对孩子产生伤害，在某种意义上甚至还提高了孩子的福利，因为"从孩子的福利角度看，那种会出大价钱买孩子的意愿其实就是一种保证……。人们花钱买了孩子后就会好好的爱护他们。"基于以上分析，该学者认为，"代孕是否损及妇女尊严应交由妇女自己判断，而其是否损害孩子利益难有结论，说其违背公序良俗也至为牵强。在缺乏充分立法理由的情形下就禁止代孕，阻断不孕者生育权实现的路径，违背了法律的实体正义，这样的法规难谓'良法'。"换言之，只有有限开放代孕才能够体现法律的实体正义。

诚然，就法律的基本价值追求来看，"一个正义的制度应该是要帮助社会中之劣势者、不利处境者。""作为多数人之代表的立法者，在立法时应该为那些沉默的少数设身处地地着想，才更能彰显法治的人性关怀。"但正如霍姆斯大法官所指出的，"法律的最大公正性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合之间。"开放代孕——无论是有限开放代孕还是完全开放代孕——则恰恰会令法律游离于人类最为深沉的天性之外。理由在于，代孕会基于代母与代子之间的身体联系而令代母对代子产生感情乃至亲情——无论二者是否具有基因上的联系！有限开放代孕的实质实际上是要求立法者无视这种情感乃至亲情的存在，而要求代母在代子分娩后基于一纸契约而将孩子交付他人，这实际上是违背人类天性的一种做法。就此而言，有限开放代孕非但无法体现出法律的实体正义，反而会由于违背人性而有害于法律的实体正义。

（二）有限开放代孕保障了不孕者的生育权？

有限开放代孕保障了不孕者的生育权，是"代孕有限度开放论"在论证有限开放代孕之合理性时与必要性所提出的第二个论据。"代孕有限度开放论"认为，对代孕最有力的支持源于那些不孕者要求实现生育权的呼吁。为此，"代孕有限度开放论"援引数据指出，"由于种种因素和工作压力影响，中国育龄夫妇不孕不育发病比例达到1/8，不孕不育患者已超过5000万，并仍逐渐增加。与此同时，伴随着计划生育国策的推广实施，我国婚姻家庭模式已经从传统的大家庭向核心家庭转变。虽然从人口发展的长期趋势来看，核心家庭是一种理想的家庭模式，但有鉴于该模式中家庭风险的增大，其子女的地位更加重要。据估计，我国每年15～30岁独生子女死亡人数至少有7．6万，意味着我国每年有约7．6万个家庭面临分崩离析的境地。""这些人中有些人只能通过代孕实现生育权、建立家庭。建立家庭的权利、生育的权利都是法律认可的权利，无论采取何种方式行使，只要不对他人造成伤害，那么社会便无权阻止。"事实上，笔者也认为人生育的权利应当得到法律的认可与保护，而事实上，生育权在我国已经得到了法律的认可与保护。我国《人口与计划生育法》就明确规定，"公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。"这实际上以法条的形式明文宣示了对公民生育权的认可和保障。但很显然，法律所认可的权利只能是一种不对他人造成伤害的权利，而借助代孕来体现的不孕者的所谓生育权则是一种能够对他人造成伤害的权利。原因在于：代孕妇女不可避免地要承受手术、妊娠、分娩、哺乳全过程的损伤、风险、痛苦以及各种难以预料的意外，与这一漫长过程相伴随的是如影随形的焦虑和担忧，生下孩子后她们还将面临母子（母女）分离的情感撕裂……。就此而言，无论是对代母的情感还是其身体，代孕所造成的伤害都是显而易见的，而借助代孕才能够实现的所谓不孕者的生育权对代母所造成的伤害也就因此而无法忽视和抹杀。

"现代科技的进步扩大了主体行为的可能性空间，也加大了主体间发生利益冲突的可能性。随着文明形态的日益复杂化，个体的权利与自由也将受到来自社会的更多限制。法律的公理性原则虽然具有一定的延展性，但应以不违背其内在的本质性规定为前提，不能超出法律所许可的范围。在对某些科技成果予以肯定的同时不能完全否定建立在权威与信念基础上的道德理念。所以，委托夫妻的权利和自由是受到法律规范、伦理道德多方面限制的。"就此而言，体现于代孕之上的所谓的不孕者的生育权是一种理应受到法律规范和伦理道德限制的权利，是一种有必要为社会所阻止的权利。

此外，从权利实现的条件上来看，权利的实现需要以具备必要的能力为前提，即便是天赋人权也必须依赖于必要的能力才有实际的意义。正是基于此种考虑，《人权宣言》在宣告人生来权利自由平等时，才明确声明"公民可按他们各自的能力相应地获得一切荣誉、地位和工作"，将具有各自相应的能力作为享有并行使权利的逻辑条件。由此来看，经由代孕才得以实现的所谓的不孕者的生育权实际上是一项伪权利，它没有自己合法的基础，而法律对代孕的禁止也不会构成对这种所谓权利的侵犯。"对不孕不育患者而言，无法实现生育自由是先天生理缺陷或者后天疾病所致，因而不存在生殖权被侵害的情形。""有限开放代孕保障了不孕者的生育权"一说其实是个伪命题。

（三）有限开放代孕维护了社会和谐？

"代孕有限度开放论"论证有限开放代孕之合理性与必要性的第三个论据是有限开放代孕维护了社会和谐。"代孕有限度开放论"认为：我国现行《人类辅助生殖技术管理办法》禁止一切形式的代孕，这种立法规制模式存在很大问题，其不区分代孕的类别，不考虑不同类别之代孕伦理非难度的不同，而采取一刀切的做法，不免失去之简单粗暴，有因噎废食之嫌，其结果只能使代孕交易由"公开"转入"地下"，所滋生的问题比要避免的问题还要多。其言下之意在于，立法禁止代孕只会导致社会的不和谐，只有有限开放代孕，才能够维护社会和谐。那么，事实果真如此么？笔者不敢苟同。近年来，有关代孕网站及代孕母亲在我国泛滥的报道时常见诸媒体，极大地挑战着人们的神经，而有关代孕引生的负面问题也正在逐渐显现。基于代孕问题而引生的社会不和谐现象正在越发暴露，诸如网上公开叫卖出租子宫、代母代孕失败导致自身终身不孕却求助无门、撕毁代孕协议拒绝交付孩子或接收孩子等现象频繁发生。针对这一情况，很多学者将原因归咎于我国现行立法对代孕不加区别的禁止模式上。但实际上，笔者以为，基于代孕而引生的社会不和谐，其真正的罪魁祸首并不是我国法律对代孕的禁止，而是其对代孕的纵容。原因在于，我国目前对代孕的禁止，其力度并不够大，甚至有些行同虚设。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定的"医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术"被认为是我国禁止代孕的明文法律依据。但很显然，受其自身效力层次的制约，该办法仅仅是从医学技术操作的角度对医疗机构和医务人员实施代孕技术进行了禁止，而并未禁止非医疗机构和医务人员实施代孕的行为，也未禁止从事代孕中介服务的行为；而且，对于违法者，《办法》规定最高可处3万元以下罚款，这与代孕产生的实际收益相比根本就是杯水车薪。这表明，我国现行立法尽管对代孕进行了明文禁止，但却禁止地不全面、不彻底。我国现行代孕规制模式实际上是一种代孕形式上为法律所禁止但却实质上却被纵容开放的特殊"有限开放代孕"模式；而这一模式显然在客观上纵容了代孕及其负面效应在我国的发生，引致了我国生育社会关系的不和谐。以此为基点，基于代孕而引生的不和谐实际上是这些立法缺陷（或者说是形式上被禁止但事实上却正在我国被实施的"有限开放代孕模式"）的必然结果，而绝非禁止代孕所致。实际上，假如我国对代孕的禁止再严厉和全面一些，其处罚力度再强一些，就完全可以防范代孕的泛滥——至少不会令代孕网站像如今这样嚣张！而一旦代孕受到打击和抑制，就不可能会再因此而引生社会的不和谐。

此外，"禁止代孕的立法不能禁绝代孕的现象"并不能作为反对禁止代孕的理由，因为任何反违法犯罪现象都是禁而不绝的，这就如各国刑法明确禁止强奸、抢劫等犯罪已有数千年，而强奸、抢劫等现象却依旧在各国层出不穷一样。禁而不绝，仅表明法律作用的有限性，表明在治理代孕方面需要综合采取包括法律、伦理、政策等在内的多方面措施来共同推进，而不足以成为支撑法律认可代孕并将其合法化的依据。换言之，立法禁止代孕并不是引发代孕泛滥致使社会不和谐的根本原因，而法律有限度地开放代孕也绝对不是维护社会和谐的良性策略。有限开放代孕并不能维护社会和谐。

二、我国代孕规制的法律选择

"很显然，法律反映了各个国家不同的民族性、宗教背景以及伦理观念。""法律应谨慎地面对普遍的社会承受的文化环境和传统习俗，由此方能保障稳定的国家秩序。"不同的道德共同体和不同的文化体对待亲情与感情的态度并不一样。这一点决定了其对待代孕的立场和规制模式必然会存在差异。具体到我国而言，我国是一个具有相对特殊文化传统的国家，其相对特殊性的一个显然体现就在于中华民族具有明显的东方文化人格，极为重视人伦，重视亲情与感情。这一特点必须要得到生长于这一土壤中的法律之正视和重视，并在相关的立法制度中体现出来，否则，法律就会失去其正当性基础而无法获得社会公众的认同和接受。涉及代孕之法作为当代生命法的一个重要分支领域，也必须形成对我国社会特性的起码尊重。为此，它必须明确禁止代孕，甚至可以将代孕作为危害社会公共利益的反社会行为而给予刑事制裁。这是保障我国人类辅助生殖技术健康发展和维护我国社会伦理秩序稳定，保持社会和谐的内在需要。就此而言，我国现行《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕采取禁止的立场完全是人类辅助生殖技术在我国这样一个具有具有特殊伦理和文化背景的国家健康发展的客观需要，该立场并无不妥，也无须反思和检讨。换言之，在我国，代孕应当受到法律的明文禁止，现行法律对代孕采取禁止的规制模式是一种正确的、完全符合我国社会内在需要的规制模式。

当然，从发展的视角来看，代孕作为人类辅助生殖技术发展过程中的一个副产品，其出现是现代人类辅助生殖技术发展的必然，而随着人类社会伦理观念的日渐宽容和开放以及由此必然带来的法律的越发包容，其最终获得伦理乃至法律的接受或许有朝一日会成为事实。正如有学者所指出的，"在这个情感巨变的领域内，习惯与实践的任何变化一开始总是引起既定的习惯和法律惊恐地反对；然后是不带惊恐地反对；再是缓慢而逐渐地好奇、研究、评价，最终导致缓慢而坚定地接受。"这反映了一种具有社会需要的新生事物为伦理道德及法律接受的必然性。然而，很显然，伦理道德及法律对这种新生事物的接受并不是也不应当是毫无顾忌、无所防范、一开始就大门洞开的，相反，对于任何一种新生事物，伦理道德及法律必须要经历一个由排斥到认同再到接受的渐进式发展过程，这是保持人类伦理道德观念平稳过渡以维护社会健康发展的需要。就此而言，立法对一种新的、尚存伦理争议的生命科技活动的禁止并不意味着法律的简单粗暴，而更多地表明了立法通过限制性的规范所反映出来的人类理性的谨慎；立法对一种新的、尚存伦理争议的生命科技活动的禁止更不能说明立法的无知或画蛇添足，而恰恰说明立法对人类社会的负责。法律对代孕的禁止并不能够阻止代孕的出现，也无法禁绝代孕，这是法律甚至也包括道德等其他社会规范自身功能的有限性所使然。因此，无论是伦理的反对还是法律的禁止，都只是为了尽可能减少代孕的发生以防止代孕的泛滥，从而将人类辅助生殖技术的负面效应控制在人类社会可以承受的范围之内，而绝非追求所谓的消灭代孕。"法律除了具有工具性价值之外，还有一个重要功能就是具有伦理性价值。"法律之所以要禁止代孕，并不在于立法者看不到法律与代孕之间的以上关系，而更多地在于通过在一定时期内禁止代孕，给人类生命伦理的过渡提供一个必要的缓冲期，以便尽可能地减少代孕给社会带来的根本性冲击，维护社会的稳定，保证社会的健康发展。就此而言，在当前支撑我国社会进步的伦理观念之发展尚无法承受代孕之冲击，尚需要借助于法律的介入来保持其平稳过渡的情势下，法律应当禁止代孕。

三、我国现行代孕规制立法的欠缺及其立法完善

最近几年，媒体对我国代孕的报道可谓铺天盖地，代孕在我国正在愈演愈烈，已呈产业化发展的泛滥之势，给我国人类辅助生殖技术的健康发展留下了巨大隐患，这与我国现行代孕规制立法的缺陷实际上有着直接的关系。为此，笔者以为，我国有必要针对现行代孕禁止立法的以上缺陷，有针对性地采取相应的对策，以限制代孕的泛滥，保障人类辅助生殖技术在我国的健康发展。在此，笔者提出以下具体对策建议：（1）提升我国人类辅助生殖立法的效力层次。尽快出台《人类辅助生殖法》或至少是具有行政法规性质的《人类辅助生殖管理条例》，在或者是在即将修改的《人口与计划生育法》中明确禁止代孕，将"国家禁止任何机构与人员实施任何形式的代孕，禁止任何机构和人员从事任何有关代孕的业务"作为一项基本原则在我国人类辅助生殖技术法中明确宣示，将所有机构和个人——而非仅医疗机构及其人员——所实施或从事的代孕全部纳入法禁之范围，并在相关立法中明确规定实施或从事代孕的法律责任，使代孕得到全面、彻底的禁止。（2）使民法与刑法也参与到禁止代孕的过程中。具体而言：首先需要在民法（如正在酝酿制定的《人格权法》或《民法典》）中明确宣示代孕合同（协议）的非法性与无效性，使民法也参与到禁止代孕中来，令禁止代孕之法禁得到民法的支持与配合。其次，针对实践中出现的、涉及代孕的各种形式的犯罪，修改现行刑法的规定，在其中增加诸如"组织他人进行代孕罪"、"制作、发送、刊登代孕广告罪"以及"实施代孕手术罪"等在内的涉及代孕的犯罪，并为之设置严厉的刑事责任。笔者以为，这些措施是完善我国现行的代孕规制法以根治代孕在我国禁而不止、渐愈泛滥的需要。

CritiqueontheTheoryofLimitedOpeningtoSurrogacywithLegalChoiceOfChina'sSurrogacyRegulation

LIUChang-qiu

(200020LawInstitute,ShanghaiAcademyofSocialSciences)

Abstract:Limitedopeningtosurrogacydoesn'verightwhichshouldn'''slegislation,,butonlytocontroltheside-effectsofhumanassis'sprohibitionlawonsurrogacy,whichneedmodification.

Keywords:surrogacy;limimtedopening;regulation

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�参见杨芳、吴秀云：《代孕人工生殖立法简论》，倪正茂、刘长秋主编：《生命法学论要——2007年"生命科技发展与法制建设"国际研讨会论文集》，黑龙江人民出版社2008年版，第351~352页。

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�《办法》作为卫计委颁布的规章，其适用范围之能及于受卫计委监管的医疗机构及义务人员。

�刘春园：《相关部门法缺位状态下的刑事司法判断——以一起基因代孕案件为视角》，《中国刑事法杂志》2011年第5期。

�例如，2008年8月湖南省常德市鼎城区人民法院审理的一起代孕纠纷中，法院就以原告与被告签订的《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定为由而认定该代孕协议对双方当事人具有法律约束力；而同年9月在广西南宁市江南区审结的一起代孕纠纷中，法院则认定代孕协议无效，理由是该协议违背公序良俗。

�《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定，"开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）实施代孕技术的……"。但实际上，由于我国现行刑法中并未设置与代孕相关的任何罪名，该规定中所谓的"依法追究刑事责任"实际上行同虚设，根本无法得到刑法的支持与配合。而3万元以下的行政罚款作为行政规章所能够规定的罚款最高额，显然与代孕一次收入十数万元\数十万元甚或上百万元的违法成本相去甚远，使得从事代孕操作的违法成本明显偏低，无法起到防范代孕的目的。

�我国澳门地区的《民法典》及加拿大的《魁北克民法典》就明确规定了代孕协议的无效性。

�出于妥善解决实践中违法发生的代孕现象之需要，司法者在裁处相关纠纷时除了明确认定代孕协议非法无效之外，还应遵循"分娩为母"的传统亲子认定规则，明确宣告代母与代子之间的亲子关系，使代子的合法权益得到有效保障。

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